Op 20 maart behandelde de Eerste Kamer het wetsvoorstel ter invoering van het woonlandbeginsel bij de ANW, WGA en kinderbijslag bij de export naar derde landen. Op verzoek van Tineke Strik had de Eerste Kamer advies ingewonnen en dat was duidelijk: invoering betekent voor de meeste onderdelen zeker strijd met het Europees recht en associatierecht. De fractie van GroenLinks stemde daarom tegen. Hierbij de bijdrage van Tineke Strik aan het debat.
Voorzitter,
Ik heb de eer om niet alleen namens de fractie van GroenLinks, maar ook namens de fracties van PvdA en D66 te spreken. Medio november diende de regering een voorstel bij de Eerste Kamer in om het woonlandbeginsel in te voeren bij de export van uitkeringen buiten de Europese Unie. Het verzoek kwam om hierover binnen een maand te beslissen, want dan kon de wet op 1 januari dit jaar in werking treden. Het siert de Eerste Kamer dat ze niettemin heeft besloten de behandeling van dit wetsvoorstel iets meer tijd en aandacht te gunnen. Het is immers bij uitstek een taak voor de Eerste Kamer om zich ervan te vergewissen dat een wetsvoorstel zich verdraagt met de Europese en internationale verplichtingen die ons land is aangegaan. De taak om verdragstrouw en Gemeenschapstrouw te betrachten rust uiteraard eveneens op de andere medewetgevers. Bij dit wetsvoorstel werd in de loop van de behandeling steeds duidelijker dat over de juridische houdbaarheid de opvatting van de regering haaks staat op die van een aantal prominente deskundigen op dit terrein.
De regering is in de Nadere Memorie van Antwoord weliswaar ingegaan op het advies van professor Pennings, maar haar argumenten hebben de fracties namens wie ik spreek, vooralsnog niet kunnen overtuigen. De herhaling van de redeneringen van de Memorie van Antwoord was wat betreft de fracties van GroenLinks, PvdA en D66 geen adequate weerlegging van de conclusie van de heer Pennings dat het wetsvoorstel deels zeker in strijd is met het Associatierecht, met name Besluit 3/80, en deels zeer waarschijnlijk in strijd met het Europese en internationale recht. Voor de duidelijkheid: het gaat hier om een advies van de meest gezaghebbende deskundige die Nederland kent op dit terrein, en auteur van een standaardwerk over European Social Security. Inmiddels hebben echter ook de hoogleraren Groenendijk, Guild, Verschueren en Vonk laten weten dat zij dezelfde mening zijn toegedaan. Ik heb u hun onderbouwde standpunt doen toekomen.
Ik wil deze termijn gebruiken om de hoofdpunten van de kritiek nog een keer uiteen te zetten. Omdat de argumenten tegen de invoering van het woonlandbeginsel verschillen per soort uitkering, zal ik afzonderlijk ingaan op het woonlandbeginsel bij de WGA- en ANW uitkeringen voor personen die onder Besluit 3/80 vallen, en op het woonlandbeginsel bij de AKW, de kinderbijslag.
Woonlandbeginsel bij de ANW/WGA voor Turkse rechthebbenden
De twee belangrijke vragen voor de houdbaarheid van het woonlandbeginsel bij deze uitkeringen is of het EU recht lidstaten verbiedt om het woonlandbeginsel toe te passen en of Turkse burgers op grond van het associatierecht in dit opzicht dienen te worden gelijkgesteld met Unieburgers.
Artikel 10 Verordening 1408/71 en zijn opvolger artikel 7 Verordening 884/2004 verbieden lidstaten om een uitkering verkregen op grond van een nationale wettelijke regeling te verminderen, wijzigen, schorsen, intrekken of verbeurd verklaren op grond van het feit dat de rechthebbende of zijn gezinsleden in een andere lidstaat wonen dan de lidstaat die de uitkering is verschuldigd.
Het Hof heeft in het Pinna arrest duidelijk gemaakt dat deze bepalingen zo moeten worden geïnterpreteerd in het licht van het verdrag, dat het beginsel van gelijke behandeling gewaarborgd is. Als toepassing van een bepaald criterium voor de toekenning van een uitkering of voor de hoogte van de uitkering leidt tot onderscheid tussen nationale en migrerende werknemers, dan is er sprake van al dan niet verkapte,ongeoorloofde discriminatie. Invoering van het woonlandbeginsel ten aanzien van EU burgers is daarom niet toegestaan.
Geldt dit verbod nu ook ten aanzien van Turkse burgers? Besluit 3/80 kent met artikel 6 een gelijkluidend verbod als artikel 7 Verordening 884/2004, namelijk dat uitkeringen verkregen op grond van een wettelijke regeling zoals de ANW en de WGA op geen enkele wijze mogen worden verminderd, gewijzigd, geschorst, ingetrokken of verbeurdverklaard op grond van het feit dat de rechthebbende in Turkije woont of op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat die de uitkering verschuldigd is.
Dient dit verbod op dezelfde wijze te worden uitgelegd als het verbod van artikel 7 Verordening 884/2004? Vaste Hof jurisprudentie maakt duidelijk dat dat inderdaad het geval is. Sinds het arrest Bozkurt uit 1995 tot en met het meest recente arrest Ziebell van december 2010, zegt het Hof dat overeenkomstige begrippen in het associatierecht EEG-Turkije analoog aan de begrippen voor EU werknemers worden uitgelegd, vanwege de beoogde geleidelijke verwezenlijking van het vrij verker van werknemers tussen Turkije en de EEG, nu EU. Deze analoge toepassing lijdt alleen in twee gevallen uitzondering, nl als de twee soorten recht niet een gelijkluidende bepaling kennen of als een bepaling direct verbonden is met het Unieburgerschap. Mbt de nu besproken bepaling is dat laatste niet het geval: artikel 10 Verordening 1408/71 bestond allang voordat het Unieburgerschap was vastgelegd.
In de paragrafen 66 tot 74 van het Akdas arrest bepaalde het Hof in mei vorig jaar dat het verbod van elke beperking op het exporteren van de rechten die een Turkse burger krachtens nationale wetgeving van een lidstaat heeft verworven, zoals neergelegd in artikel 6 van besluit 3/80, rechtstreekse werking heeft. Volgens het Hof in hetzelfde arrest verzet artikel 6 van besluit 3/80 zich tegen een regeling die een op grond van de nationale wet tegekende prestatie intrekt voor voormalige migrerende Turkse werknemers die naar Turkije zijn teruggekeerd.
De regering neemt de laatste interpretatie niet over, omdat de zinsnede in het arrest: ‘in de omstandigheden zoals die in het hoofdgeding’ zou impliceren dat de uitleg alleen betrekking heeft op de voorgelegde zaak. Deze zinsnede is echter een gebruikelijke bij een antwoord op een prejudiciële vraag, maar maakt het antwoord zelf niet minder algemeen geldend. Het Hof trekt immers steeds zijn eerdere jurisprudentie strikt door in andere zaken. Anders dan de regering lijkt te denken, is de reden waarom een lidstaat de uitkering intrekt of verminderd als gevolg van de migratie, van geen enkel belang voor de uitleg van artikel 6.
Het Akdas arrest was het gevolg van de wens van de Nederlandse regering om de export van de Toeslagenwet te beperken naar Turkije. Nadat de regering alle juridische adviezen vooraf in de wind had geslagen, toonde ze zich volslagen verrast door de uitleg van het Hof. Staan we nu aan de vooravond van een reprise? Het heeft er alle schijn van, althans als het aan de regering ligt.
De wijze waarop de regering het door de Kamercommissie gevraagd advies meent te kunnen pareren verdient complimenten vanwege het creatieve gehalte, maar is vooralsnog moeilijk serieus te nemen. Ten eerste zegt de regering: wij stellen het recht op de uitkering vast op grond van onze wetgeving, en vervolgens exporteren we dat volledige bedrag. Omdat het recht in Nederland wordt vastgesteld, mag de export ervan geen vermindering of differentiatie worden genoemd. Voorzitter, als een dergelijke constructie aanvaard zou worden, dan zullen de Europese regels weinig waarde hebben, want ze zijn kinderlijk eenvoudig te omzeilen. Het unierechtelijke effectiviteitsbeginsel maakt een dergelijke redenering daarom onacceptabel. De term ‘verkregen’ van artikel 6 duidt op de uitkering waarop men het recht verworven heeft. Dit recht zelf kan niet worden ingeperkt door een nationale wet op grond van de woonplaats van de gerechtigde.
Bovendien is het wel gek dat de regering tegelijkertijd erkent dat het Unierecht zich verzet tegen de invoering van het woonlandbeginsel in de Europese Unie, terwijl het verbod in het Unierecht exact hetzelfde is geformuleerd als in besluit 3/80. Deze constructie zou dus niet toepasbaar zijn binnen de Unie, maar wel erbuiten? Waarop baseert de regering een verschillende uitleg van twee exact gelijkluidende bepalingen?
Een andere redenering die de regering hanteert, en misschien is dat ook het antwoord op mijn vorige vraag, is dat een analoge toepassing van het associatierecht EEG/Turkije en het vrij verkeer niet geboden is omdat het vrij verkeer een wezenlijk ander doel dient dan het associatierecht. Zoals ik zojuist heb uitgelegd, hanteert het Hof juist als vaste lijn om gelijkluidende bepalingen wel analoog toe te passen, vanwege het oogmerk van de geleidelijke verwezenlijking van het vrij verker van werknemers tussen Turkije en de EEG, nu de EU. De Raad van State had u nog geadviseerd om onderliggend wetsvoorstel aan te houden totdat de Centrale Raad van Beroep zich had uitgesproken over de consequenties van het arrest Akdas. Inmiddels weten we dat de CRvB de redenering van het Hof volledig heeft overgenomen. Dit geldt tevens voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 maart jl, mbt de visumplicht voor Turkse zelfstandigen. Volgens de Afdeling vormt het niet volledig gebruik kunnen maken van het vrij verkeer geen rechtvaardigingsgrond voor een verschillende behandeling van Turkse onderdanen en unieburgers. Het doel van het associatierecht dwingt Nederland volgens de Afdeling tot een gelijke behandeling van beide groepen. Ziehier de twee hoogste Nederlandse rechtscolleges die zich, mocht dit wetsvoorstel worden aangenomen, hun lijn zullen doortrekken bij de toets van het woonlandbeginsel.
Tenslotte betoogt de regering dat de situatie besproken in het arrest Akdas onvergelijkbaar is omdat het verblijfsrecht van de Turkse burgers was komen te vervallen, waarmee een vergelijking met de situatie van Unieburgers mank gaat. Het Hof trekt hieruit juist geen enkele conclusie voor de uitleg van artikel 6.
Ik ben hier uitgebreid ingegaan op de uitleg van artikel 6 van besluit 3/80, maar met betrekking tot de export verplichtende bepalingen uit de Associatieverdragen met Marokko, Tunesië en Algerije gelden dezelfde conclusies als ten aanzien van artikel 6 Besluit 3/80. Deze verdragsbepalingen zijn overeengekomen om te voorkomen dat nabestaanden- en invaliditeitspensioenen worden verminderd of niet geëxporteerd. De teksten hierover zijn volstrekt helder. Volgens een oud ambtenaar van uw ministerie biedt slechts een klein aantal bilaterale verdragen ruimte voor invoering van het woonlandbeginsel; de andere, voor dit doel meest belangrijke verdragen, zouden eerst moeten worden aangepast.
Erkent de regering dit ook en heeft ze een inschatting gemaakt van de tijd en de kosten die hiermee gepaard gaan, maar ook de kans van slagen? Hoewel in 2000 al het besluit was genomen om de bilaterale verdragen met twaalf landen aangepast te krijgen om te kunnen afzien van export van de Toeslagenwet, is dat twaalf jaar later nog met geen enkel land gelukt. U heeft deze landen ook weer zelf nodig voor bepaalde belangen, denk aan de overdracht van Nederlandse gedetineerden naar Nederland. Waarop baseert u uw kans op succes? En als u meent dat u zonder verdragswijziging de uitkeringen kunt verlagen, wat is uw strategie als dit bij de rechter sneeft? Gaat u dan onderhandelen om een beperking mogelijk te maken, om de betreffende uitkeringen uit de verdragen geschrapt te krijgen (vooruitlopend op het nu in de TK aanhangige wetsvoorstel), of gaat u de verdragen eenzijdig opzeggen?
Kinderbijslag
Het is niet voor het eerst dat de regering op het idee komt om het woonlandbeginsel in te voeren bij de kinderbijslag. Dat het tot nu toe niet van een wetsvoorstel was gekomen, houdt zeer waarschijnlijk verband met de juridische voetangels en klemmen. In elk geval stelt de regering nu dat het haar vrij staat om kinderbijslag te verminderen op basis van de woonplaats van de kinderen. Ze heeft ons een overzicht gegeven van de regels in de lidstaten met betrekking tot de kinderbijslag. Kan ze dergelijke informatie ook overleggen met betrekking tot nabestaanden- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen?
Uit de adviezen blijkt dat het discriminatieverbod ook in de weg kan staan aan de invoering van het woonlandbeginsel bij de kinderbijslag. Artikel 3 van besluit 3/80 verplicht de verdragsstaten tot gelijke behandeling. Artikel 6 noemt weliswaar slechts een aantal exportverplichtingen, maar perkt daarbij, anders dan de regering lijkt te denken, art. 3 niet in. Art. 3 kan dus op basis van indirecte discriminatie ook export verlangen. Van dergelijke toepassingen zijn vele voorbeelden te zien in de jurisprudentie.
Omdat Turken meer worden getroffen door het woonlandbeginsel dan Nederlanders, is er sprake van indirecte discriminatie naar nationaliteit. De regering geeft dit ook impliciet toe door erop te wijzen dat het Hof van Justitie onderscheid naar woonplaats binnen de EU als indirecte discriminatie naar nationaliteit aanmerkt. Hebben de aan het woord zijnde fracties dat juist? Maar ook hier weer ontkent de regering dat het Hof wat betreft het verbod op discriminatie geen onderscheid maakt tussen het associatierecht en het vrij verkeer van werknemers.
Dit heeft het Hof met zoveel woorden gezegd in het arrest Kocak en Örs: “Wat de draagwijdte van het in artikel 3, lid 1, van besluit nr. 3/80 neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit betreft, is het vaste rechtspraak dat de regels inzake gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminaties op grond van nationaliteit verbieden, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die, door toepassing van andere onderscheidingscriteria, in feite tot hetzelfde resultaat leiden.”
Voor een rechtvaardiging van onderscheid naar nationaliteit gelden zware eisen: de regeling moet een legitiem doel dienen, ze moet noodzakelijk en geschikt zijn om het doel te bereiken en er moet een evenredigheid bestaan tussen doel en middelen. De regering is niet geheel duidelijk in de rechtvaardigingsgrond. De belangrijkste grond lijkt de kosten van levensonderhoud, maar tot dusver heeft het Hof dit nog niet geaccepteerd als voldoende rechtvaardigingsgrond, maar eerder afgewezen binnen EU-verband. Waarom is de regering dan zo zeker dat het nu wel mag? Waarom zou het verschil tussen vrij verkeer (EU) en relaties buiten EU nu zo zeker maken dat deze rechtvaardigingsgrond wel mag? Er kunnen toch op zijn minst twijfels zijn, zoals dat zo iemand extra kosten heeft, omdat die vaak nog contacten zal hebben met het land waar hij/zij eerder heeft gewerkt/gewoond. Vervolgens noemt de regering enkele andere doelen, zoals ‘het voorkomen dat Nederlandse uitkeringen verstrekt in het buitenland naar lokale maatstaven uit de pas lopen’, en ‘voorkomen dat de prikkel om weer aan het werk te gaan wordt ondermijnd’. De noodzakelijkheid en rechtvaardiging is hiermee niet objectief gegeven of nader onderbouwd, laat staan dat hiermee de evenredigheid is aangetoond. Gelet op de strenge toets, is de kans groot dat deze redenering door de rechter als gelegenheidsargument wordt afgewezen.
Ook in het kader van de toets aan artikel 14 EVRM of artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM of in het kader van de toets aan artikel 26 IVBPR dient de objectieve rechtvaardiging en de evenredigheid buiten kijf te staan. Tot dusverre heeft de regering zich in de parlementaire stukken de onderbouwing hiervan niet overtuigend neergezet.
Voorzitter, de conclusies van het advies zijn klip en klaar: ten aanzien van de ANW en de WGA uitkeringen zal de rechter toepassing van het woonlandbeginsel hoogstwaarschijnlijk in strijd verklaren met artikel 6 besluit 3/80. Een nationale rechter kan dit nu al op basis van de Hof jurisprudentie heel simpel vaststellen. Dit geldt ook ten aanzien van de bepalingen in bilaterale verdragen die gelijk zijn geformuleerd als artikel 6 besluit 3/80 of artikel 10 Verordening 1408/71. Ten aanzien van de toets aan het verbod op discriminatie heeft het Hof al aangetoond het kostenniveau van het levensonderhoud niet als rechtvaardigingsgrond te accepteren. Volgens het advies is daarom de ongelijke behandeling ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ niet geoorloofd. Ook voor de overige rechters geeft jurisprudentie goede gronden om ervan uit te gaan dat de redenen die de regering aanvoert voor het woonlandbeginsel, niet de zware toets van de objectieve rechtvaardiging en evenredigheid doorstaan.
Kortom: voorliggend wetsvoorstel zal voor sommige personen en uitkeringen zeker en in andere gevallen zeer waarschijnlijk op internationale normen stuiten.
Deze conclusies mag de regering niet langs zich heen laten glijden. Hecht de regering aan een getrouwe en loyale uitvoering van haar gemeenschapsrechtelijke en internationale verplichtingen? De regering lijkt nu willens en wetens af te stevenen op de invoering van wetten die door de rechter in strijd zullen worden bevonden met Europese en internationale regels. Maar is dit niet de verantwoordelijkheid van de regering zelf om die verplichtingen na te komen? Als de uitkomst al zo evident lijkt te zijn, breken wij dan niet met de gemeenschapstrouw door een dergelijke wet toch in te voeren? Deze afweging geldt eveneens voor de Eerste Kamer, voor wie de Europese en internationale verplichtingen als belangrijkste toetssteen gelden. Zijn wij niet mede verantwoordelijk voor het nakomen van die verplichtingen en vloeit hieruit niet voort dat wetsvoorstellen die deze toets niet doorstaan het Staatsblad niet dienen te bereiken? Is de regering bereid om het wetsvoorstel aan te houden om zich te vergewissen de juridische houdbaarheid, bijvoorbeeld via een advies aanvraag bij de Europese Commissie?
Ik wacht de antwoorden van de regering met belangstelling af.